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发信人: fiyta (一旦拥有，别无所求), 信区: HITZoneII
标题: 大家看看我国的软件保护吧
发信站: 哈工大紫丁香 (2002年03月12日18:52:39 星期二), 站内信件

《经济观察报》：常常听到这样的说法，中国的软件产业发展缓慢是因为中国的知识产权环境不够好。
　　寿步：制约我国软件产业发展的因素有软件开发规范与标准、知识产权环境、知识结构、公司体制等多方面的问题。２００１年８月２３日《中国计算机报》上刊登了一篇文章《ＣＭＭ——中国软件进入国际市场的一座桥梁》，文章中说，中国软件业与印度几乎同时起步，国家也一直
大力扶持。但直到现在国际上有影响的中国软件产品还不多，尤其是系统化的大型软件。中国人的聪明才智是世界公认的，但是同样作为亚洲发展中国家，中国的软件产业为什么远远落后于印度呢？由信息产业部计算机与微电子研究中心和美国ＳＯＦＴＴＥＣＨ公司合作进行的这一项对美
国和印度软件业的成功经验的研究结论是：除了知识产权保护、知识结构、公司体制等方面的问题，最主要的原因是中国软件行业明显缺乏基本的规范和标准。更多地了解ＣＭＭ（ＣａｐａｂｉｌｉｔｙＭａｔｕｒｉｔｙ
Ｍｏｄｅｌ）模型，应用其标准来规范软件企业的软件开发过程，在适当的时机取得ＣＭＭ高等级的质量认证，可以成为中国软件进入国际市场的一座桥梁。
　　无疑，改善中国的知识产权环境，有利于促进中国软件产业的发展。但是，软件著作权不是保护得越严越有利于中国软件业的健康发展，更不能片面强调为了“保护而保护”。印度是知识产权保护立法和执法水平较弱的国家，他们的软件产值收入相当一部分来自出口，中国应该借鉴印
度软件产业的发展经验。
　　《经济观察报》：中国入世前后的修法以及立法的类别很多，为什么新软件条例在２００２年元旦实施后仍存在如此广泛的争议？
　　寿步：新软件条例对软件著作权的保护已经达到了“超世界水平”。
在１９９９年由微软诉亚都案引发的关于软件最终用户问题的论战中，我提出了“三个台阶论”。“第一台阶”并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。ＷＴＯ的《知识产权协议》简称ＴＲＩＰＳ协议　就属于“第一台阶”；“第二台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到部分最
终用户，如明知是未经授权软件而作直接营利使用的视为侵权；“第三台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。 “第三台阶”是“超世界水平”。
　　从人均ＧＤＰ来看，２０００年的日本为３７４９７美元，１９９９年的台湾为１３１１４美元，１９９９年的韩国为８５８１美元。而２０００年中国（大陆）人均ＧＤＰ只有８４９美元。ＴＲＩＰＳ协议的软件保护水平只在“第一台阶”；
日本、韩国和台湾等发达国家和地区的保护水平在“第二台阶”；中国不是超世界水平的发达国家，中国有什么必要达到“超世界水平”的“第三台阶”呢？
　　新软件条例出台后，中国千千万万的国家机关和教育机构在一夜之间从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。新软件条例不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人
员留下了微不足道的合理使用空间。对于这一翻天覆地的变化，所有的国家机关、所有的教育机构、社会公众和社会舆论都有理由提出质询：这一变化的根据和理由何在？
　　《经济观察报》：按照《著作权法》，销售盗版书籍是违法的，看盗版书的读者并不违法；按照新软件条例，销售盗版软件违法，购买、使用盗版软件也违法，软件著作权的保护与一般著作权保护有何不同？
　　寿步：对于软件著作权保护，法学界有人认为，软件功能性、工具性很强，很容易被复制的特点，使得对软件的著作权的保护要与别的作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售，而且要把法律延伸到最终用户的领域，对软件最终用户的非法复制和非法使用也
要禁止；又有人说，从理论上讲，软件用户的这种“功能性使用”类似读者对文字作品的阅读欣赏，仍应不受版权法限制，但实际上并非如此，用户在对软件进行“功能性使用”时，往往伴随着复制行为，这就使得软件用户在“功能性使用”中出现侵犯权利人的可能，因此，在将软件作为
版权法保护的对象时，版权法有必要作出调整，规范软件用户的行为。这似乎就是软件著作权保护“超世界水平论”的理由。
　　ＷＴＯ的
ＴＲＩＰＳ协议和世界知识产权组织版权条约（即ＷＣＴ）都明确规定，不论计算机程序表达的方式或形式如何，都将它作为伯尔尼公约所指的文学作品给予保护。这两份文件并没有要求世界各国将计算机程序作为不同于文学作品的某种“特殊作品”给予保护，而是作为“文学作品”保护
。著作权法并不去管文学作品的最终消费者，同时，这两份文件也没有任何由于计算机程序具有特殊性而使得对它的保护必须不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户的规定，甚至没有必须延伸到部分最终用户的规定。
　　确定中国的软件保护水平，制定国家相关的法律法规，不仅要考虑一个行业的发展，还要考虑行业之间的平衡，考虑社会各方面利益的平衡。将软件侵权的最终界限不分对象、不问目的地延伸到所有最终用户，那么，其它受著作权和邻接权保护的客体的保护水平应当如何确定呢？如果
有人声称，中国的音像制品行业因为盗版ＶＣＤ的存在而几乎“垮掉”，那么，为了“拯救”这一行业，是否应当将音像制品的著作权和邻接权的保护同样也延伸到所有最终用户，即规定不论是单位、家庭还是个人，只要“使用盗版ＶＣＤ就违法”，就要承担“侵权责任”呢？
　　对于软件条例，我认为，第一，没有条例比有条例好；第二，不修改条例比修改条例好；第三，中国加强对软件知识产权进行合理的保护，应当在“第一台阶”的执法方面扎扎实实多下功夫，在立法方面最高定位在“第二台阶”，现在提高到“第三台阶”对国家利益和消费者权益，都
没有好处！
　　《经济观察报》：谁会是新软件条例的最大受益者？
　　寿步：最大的受益者是微软等在软件业中处于垄断地位的少数企业。由于大型应用软件，例如管理软件、财务软件以及定作软件本身的应用特性，作为软件业的主体并没有突出的盗版问题。因此，软件条例目前最大的保护企业对象主要是微软等国外通用软件厂商。
　　中国软件著作权保护的立法进程，有着美国施加影响的明显痕迹。《即将到来的美中冲突》一书的作者，美国人理查德·伯恩斯坦和罗斯·芒罗是这样叙述这段历史的：“同中国的经济关系是美国能够比过去较有效地保护自己国家利益的一个领域。美国通常对不公平贸易做法的反应是
谈判，在谈判失败后发出制裁的威胁，接着就具体问题达成协议，而协议的执行必须加以监督并往往有待于新一轮的谈判－威胁－达成协议的循环。最能说明问题的一个例子是广为报道的中国非法复制计算机软件和光盘的问题。在激烈的谈判、威胁和反威胁中，美国设法迫使中国先后签定
了两项限制盗版的协议。”
　　微软等公司自１９９９年微软诉亚都案失利之后就改变策略，更多地设法影响我国软件著作权立法。值得一提的是商业软件联盟（ＢＳＡ），ＢＳＡ是由微软、Ａｄｏｂｅ等美国软件公司成立的一家民间机构，ＢＳＡ称其主要使命是保护软件知识产权，但是，ＢＳＡ实际上是微软、Ａ
ｄｏｂｅ等软件巨头利益的代言人，其真实意图就是通过全球范围内的“院外游说”，操纵媒体、影响舆论，引导立法体现他们的意志，而“软件最终用户责任问题”主要就是ＢＳＡ的力量在影响立法。
　　美国在全球推行他们的知识产权制度，是出于他们的国家利益；中国究竟应当将软件法律保护定位在何种水平上，同样应该根据中国的国家利益来确定。在中国的立法、行政、司法和学术研究领域，想方设法提高中国知识产权保护水平，是一种普遍的“时髦的”倾向。实际上，知识产
权保护水平的高低，并不像数学公理那样，是不容讨论、毋庸置疑的。发达国家在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身而转化成为一种经济竞争的手段，而在中国这些年来进行的知识产权宣传中，恰恰忽视了这一点。
　　中国正处在向社会主义市场经济转轨的过程中，许多规范市场经济应有的法律法规出台很晚或尚未出台，法律之间不配套的情况很多，反倾销法规出台刚刚几年，反垄断法律还未出台。在这种情况下，孤立地强调知识产权法，突出地保护软件著作权，缺少相应的约束机制，会导致滥用
权利，知识产权本身会异化。当今激烈的国际科技、经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权的不正当行使分不开，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序，还是为在国际经济交往中维护我国的利益考虑，我们都要尽快制定反垄断法，并且相应地建立起与知识
产权有关的反垄断法律制度. -- 酒逢知己千杯少话不投机半句多

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